Les suretes mobilieres sur les biens incorporels (comparaison france-quebec)

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Le contrat de gage s’est imposé comme un modèle de sûreté mobilière d’une part,
pour des raisons historiques liées à l’interdiction coutumière de constituer une hypothèque
sur les biens meubles et d’autre part, pour des raisons techniques liées à
une conception élargie et fictive de la notion de dépossession. Le gage n’est cependant
pas adapté aux biens incorporels.
En effet, l’étude des différentes réformes survenues en France et au Québec montre
que la dépossession, conçue à l’origine de manière matérielle, a été envisagée
comme une condition essentielle de validité et de publicité du gage. Les législateurs
français et québécois ont évolué vers une fiction en adoptant des législations
d’exception ou des régimes spéciaux lesquels n’ont pas permis de respecter la finalité
de la dépossession ; à savoir sa fonction de publicité à l’égard des tiers. Cette
dépossession « singulière » a produit de nombreuses incohérences et incertitudes
juridiques engendrant autant d’effets contestables sur l’entier régime des droits des
sûretés mobilières français et québécois.
Il est donc proposé d’étendre l’hypothèque mobilière sans dépossession qui suppose
néanmoins que le droit sur la valeur soit consacré. La notion de bien devra
être comprise comme l’appropriation d’une chose ayant une valeur économique
sans nécessairement faire référence à l’enveloppe corporelle ou incorporelle de la
chose, sujet de droit. Quant à la notion de sûreté mobilière, elle pourrait être perçue
comme un mécanisme unique qui pourrait prendre la forme d’une hypothèque
mobilière pour laquelle une fonction et une finalité précise lui seraient attribuées.
Sa fonction consisterait à utiliser la valeur d’un bien meuble ou d’un ensemble de
biens meubles pour parvenir à une finalité précise, à savoir le paiement à titre préférentiel
ou exclusif du créancier. Cette finalité peut être comprise sous l’angle du
principe de l’essence de l’opération. Toute opération juridique pourrait désormais
être qualifiée de sûreté mobilière si sa finalité essentielle - en dépit de la terminologie
retenue par les parties au contrat - est de garantir une obligation. Une définition
commune pour toutes les formes de sûretés mobilières corporelle ou incorporelle
et un seul régime de validité et d’opposabilité seraient donc mis en place pour assurer
la cohérence et l’efficacité du droit des sûretés mobilières français et québécois
et permettrait d’englober notamment les propriétés-sûretés, les techniques fiduciaires
et d’autres mécanismes de garantie comme le droit de rétention.