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Apparues dans les années 1970 pour pallier l'insuffisance des protections légales de l'acquéreur de droits sociaux, les garanties conventionnelles (communément appelées « garanties de passif ») ont depuis connu un essor remarquable, à telle enseigne que rares sont aujourd'hui les opérations de cession d'actions ou de parts sociales qui ne comportent pas ce type de clause. La démocratisation des garanties de passif se traduit par un contentieux endémique et une jurisprudence foisonnante, difficile à systématiser et peu compatible avec les impératifs de sécurité juridique et de prévisibilité qui sont la préoccupation principale des praticiens des cessions de droits sociaux.
En réponse, la doctrine a élaboré une classification duale fondée sur l'objectif de la garantie. La dualité d'objectifs détermine le régime de la garantie et notamment l'identité de son bénéficiaire, le plafonnement de son montant, son sort en cas de transmission des droits sociaux ou encore le régime fiscal et comptable qui lui est applicable.
Les garanties de passif ont cependant évolué sous l'influence combinée des nouvelles méthodes de valorisation financière des sociétés et du recours aux déclarations inspirées des « Representations & Warranties » du droit anglo-américain. Ces évolutions questionnent la nature et le régime des garanties de passif tout comme l'opportunité de maintenir la conception dualiste traditionnelle.
Points forts
